五招应对美国“337调查”

文/蔡恩泽

 

  根据商务部例行发布会的通报,近年来美国国际贸易委员会(ITC)发起的“337调查”案件数量居高不下,其中1/3以上针对中国产品。特别是2016年上半年,美国对我国出口产品发起了11起“337调查”,案件数量超过了2015年全年案件数量的总和。而一进入下半年,就有美国一家公司申请对中国出售的门禁系统进行“337调查”。

 

 


  一场场“生死劫”


  自从1986年12月美国发起第一起针对中国企业的“337调查”,在过去30年时间里,美国一次又一次地挥舞“337调查”大棒,直指中国出口企业。


  近年来,美国对中国钢铁产品采取了“双反”措施,2016年5月又启动“337调查”,这属于重复救济,滥用贸易限制措施。钢铁是中国的过剩产业,倘若美国“337调查”最终判定中国败诉,将给中国钢铁产业的供给侧改革增添许多麻烦。不仅如此,中国向美国出口的LED灯具、平衡车和通信设备等产品,都深受“337调查”的危害。


  “337调查”源于美国《关税法》第337节,是指对不公平竞争尤其是侵犯专利、商标等知识产权的进口产品发起的调查。提到“337调查”,外贸企业都要惊出一身冷汗。“337调查”确实厉害,一旦被它盯住并败诉,不但被调查企业要扫地出门,出口同类产品的其他企业也要“遭殃”,一律被禁入美国市场。


  如果说“双反”(反倾销、反补贴)的结果是加征苛刻的关税,外国企业还能在美国市场支撑下去,那么,遭遇“337调查”就是一场“生死劫”,即便赢了官司,也可能输了市场。


  它不是铁板一块


  不过,“337调查”并非铁板一块,也不是不可攻破,要敢于同它过招。华为、中兴等中国企业就曾多次赢过“337调查”诉讼。


  第一,中国企业要加大对美国高层的游说力度。中国企业要想在美国市场施展拳脚,必须要有游说工夫。通过对美国高层的游说,对有关部门和企业施加影响和压力,制止或劝阻其动用“337调查”,或撤诉,或达成庭外和解。


  据ITC的有关数据显示,有近一半案件双方最后达成和解,而“337条款”专利侵权调查更有80%以上案件得到庭外和解。联想集团在美国市场曾3次遭遇“337调查”,通过游说有关高层,前两次调查均以与当事人握手言和结案。


  第二,集体反诉,抱团取暖。在应对“337调查”中,单个组织和企业的力量都是有限的,即使是一些大公司,力量也是有限的,遑论那些处于成长期的中小企业。


  对于“337调查”案,消极应诉不可取,采取不应诉的“鸵鸟政策”更是坐等ITC挥刀抹脖子,做出缺席判决。这意味着被调查的产品将长期甚至永久失去美国市场。1996年多功能便携工具案、1997年牙刷案和1999年微型工具组合案,都因中国企业未出庭,ITC做出了缺席判决并下达了排除令。


  从长远来看,这对企业的发展是非常不利的。如果各涉诉企业积极应诉,团结起来,或可以取得谈判的筹码,争取赢得调查胜利,至少可以与申请方达成庭外和解。


  第三,找准对方软肋是成败关键。以打击对方专利无效为出发点,集中力量进行不侵权抗辩,应成为中国企业应诉选择的策略定位。证明申请人专利无效是中国企业在调查中的抗辩要点之一。对对方知识产权的有效性提出抗辩,尤其是对未经实质审查的外观专利、处于自然状态的商业秘密,提出无效抗辩有时会收到意想不到的效果。例如,2003年,“无汞碱性电池”一案,经我国9家电池企业的积极抗辩,ITC最后认定原告劲量公司美国专利号因不具备确定性而无效。但这一做法有个缺点,就是举证责任在中国企业,成本比较高。


  申诉人专利不具有执行性,也是重要的抗辩点。企业可从申请人的专利通过欺诈获得,存在“不公正行为”;申请人获得专利后存在不当使用该专利的行为,违反了反垄断法;在专利授权范围以外实施专利等方面入手。


  第四,采取反制措施。眼下,“337调查”已经成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场最省钱、最省时的法律途径之一,而中国企业是其中最主要的受害者。中国有关方面也应制定与“337条款”对等的法律条文,对美国等来自发达市场的竞争对手予以限制,以其人之道还治其人之身。


  在美方宣布对中国钢铁进行“337调查”的当天,中国钢铁工业协会负责人也发表谈话,强烈呼吁中国政府对美国采取反制措施,维护中国钢铁产业的合法权益和正常的贸易秩序。


  第五,我国企业一定要打造核心竞争力,树立知识产权的主导地位。这也是最重要的一点。唯有如此,企业才更有底气与“337调查”过招。我国企业如果没有强大的专利技术能力,就连到国外参加展会都不敢迈开腿“走出去”,更何况进军国际市场?在不少企业折戟“337调查”时,华为和中兴却能连胜,“扳倒”“337调查”,这得益于它们强大的知识产权实力保驾护航。过去几年,华为、中兴申请了数以万计的专利,获得授权也有数万项,这其中90%以上是发明专利,全面覆盖英国、法国、德国和美国等主要发达国家及发展中国家。


  根据美国新任总统特朗普的贸易保护主张,恐怕未来我国企业在美国市场将遭遇更多“337调查”。不过,我们不害怕与美国打贸易战,因为我国有庞大的内需市场做后盾。我国有能力冲破外贸藩篱,与其过招,从而促进中美贸易正常化。


  (作者系财经媒体专栏作家、晶苏传媒首席分析师)

 


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